Katarzyna Dubowska
Radca prawny.
Specjalizuje się w prawie zamówień publicznych, prawie cywilnym oraz prawie gospodarczym.
Zobacz profil
Wykazywanie zdolności podmiotowej wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówień publicznych następuje poprzez złożenie podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu określonych przez zamawiającego oraz brak podstaw wykluczenia, o których mowa w art. 108 oraz art. 109 ustawy z dnia 11.09.2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2024 r. poz. 1320), dalej jako „ustawa Pzp”. W zakresie tzw. fakultatywnych przesłanek wykluczenia ustawodawca przewidział dwie związane z negatywną przeszłością kontraktową wykonawcy. Obie w swej treści wskazują na wyższy niż przeciętny stopień nienależytego wykonania wcześniejszych zobowiązań. Wobec tego, że przesłanki zawierają elementy oceny pojawia się pytanie, czy wykonawca jest uprawniony do samodzielnego przesądzenia o powinności poinformowania albo możliwości nieinformowania zamawiającego o niechlubnych zdarzeniach z własnej przeszłości kontraktowej.
Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 5 lub 7 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę:
Obie przesłanki nawiązują do wyższego niż przeciętny stopnia nienależytego wykonywania wcześniejszych zobowiązań. W związku z powyższym wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego może stanąć przed dylematem:
Treść art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 ustawy Pzp zawiera sformułowania przewidujące sankcję wykluczenia wyłącznie za wyższy niż przeciętny stopień nienależytego wykonania zobowiązań, co mogłoby wskazywać na obowiązek wykonawcy poinformowania tylko o istotnych nieprawidłowościach z pominięciem tych, które w jego ocenie nie kwalifikują się w zakres wynikający z treści przepisu. Z drugiej strony zamawiający, który nie dysponuje pełną wiedzą o wszystkich przypadkach, może zostać przez wykonawcę pozbawiony możliwości dokonania własnych ustaleń. Decyzja w tej materii może mieć wpływ na ocenę, czy przekazaniem informacji niepełnych lub zatajeniem informacji wykonawca wprowadził zamawiającego w błąd, za co grozi wykluczenie na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 ustawy Pzp. Tego rodzaju wykluczenie będzie skutkowało obowiązkiem wykazywania przez okresy wskazane w art. 111 pkt 5 lub 6 ustawy Pzp w kolejnych postępowaniach, w których przewidziano te przesłanki wykluczenia, że wykonawca podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe odpowiednie dla zapobiegania nieprawidłowemu postępowaniu – wprowadzeniu zamawiających w błąd (tzw. „samooczyszczenie”).
Samodzielna ocena zdarzeń jest dość trudna, ponieważ w ustawie Pzp ustawodawca nie doprecyzował, jakiego rodzaju nieprawidłowości należy uznawać za spełniające przesłanki art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 ustawy Pzp. W szczególności nie przewidziano żadnego limitu czasowego (np. liczby dni, która pozwalałyby na uznanie długotrwałości nienależytego wykonania zobowiązania), czy kwotowego (np. wysokości procentowej naliczonych kar umownych względem całkowitej wartości umowy, która powinna skutkować uznaniem naruszeń za istotne lub poważne). Z uwagi na różny charakter usług, dostaw lub robót budowlanych obowiązki wykonawców mogą być różne i z tego powodu uprzednie przesądzenie, którym z nich należy przypisać istotność nie jest możliwe bez analizy konkretnego przypadku. Wykonawca dokonujący tej oceny, jako podmiot bezpośrednio zaangażowany w problem i obciążony karami umownymi lub wcześniejszym rozwiązaniem umowy samodzielnie może oceniać sytuację z innej perspektywy niż zamawiający. Zamawiający wielokrotnie, dowiedziawszy się z innych źródeł o przypadku nienależytego wykonania wcześniejszej umowy przez wykonawcę, zwracają się do podmiotów, na rzecz których taka umowa była wykonywana i uzyskują odpowiedzi przedstawiające często odmienny punkt widzenia przebiegu realizacji niż ten prezentowany przez wykonawcę.
Przesądzenie odnośnie jednego i słusznego wzorca zachowania w zakresie informowania zamawiającego o nieprawidłowym wykonywaniu wcześniejszych zobowiązań jest o tyle trudne, iż w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej nie wykształcił się jednolity pogląd w tej kwestii. Podkreślana jest w zakresie postępowań powyżej progów unijnych w szczególności treść jednego z pytań zawartych w jednolitym europejskim dokumencie zamówienia (JEDZ), które dotyczy faktu rozwiązania przed czasem wcześniejszej umowy. Pytanie brzmi:
„Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową? Jeżeli tak, proszę podać szczegółowe informacje na ten temat:”
Krajowa Izba Odwoławcza wielokrotnie wskazywała, że skoro pytanie dotyczy faktu, a nie oceny, to wykonawca w odpowiedzi na pytanie zobowiązany jest informować o faktach. Tym samym, osobiste przekonanie wykonawcy o braku wpływu nieprawidłowości w realizacji umowy na ocenę podstaw wykluczenia pozostaje bez znaczenia, ponieważ wykonawca zobowiązany jest umożliwić zamawiającemu samodzielną ocenę poszczególnych przypadków nienależytego wykonywania wcześniejszych zobowiązań (tak m. in. w wyrokach Krajowej Izby Odwoławczej w sprawach o sygn. akt KIO 301/25; KIO 1301/20; KIO 659/20; KIO 3179/22; KIO 4163/24). Przeciwny pogląd wskazuje na powinność interpretacji pytania wyłącznie w kontekście treści przesłanki wykluczenia wynikającej z ustawy Pzp, funkcji oświadczenia JEDZ i tego, że jego złożenie nie służy przedstawianiu całej historii kontraktowej wykonawcy, w tym wszelkich zdarzeń, w których realizacja umowy wywołała trudności. W tym ujęciu Wykonawca nie musi każdorazowo zaznaczać odpowiedzi „TAK” w przypadku wcześniejszego rozwiązania umowy, nałożenia odszkodowania lub innych porównywalnych sankcji (KIO 2987/24; KIO 3661/24, KIO 3687/24).
W postępowaniach poniżej progów unijnych oświadczenie o braku podstaw wykluczenia nie jest składane w formie jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia, a zatem najczęściej pytania przedstawione przez zamawiających, którzy są autorami wzorów tych oświadczeń, dotyczą wprost ustalenia, czy wykonawca nie podlega wykluczeniu na podstawie przesłanek z art. 109 ust. 1 pkt 5 lub 7 ustawy Pzp. W tej sytuacji, przedstawione powyżej ustalenia KIO wskazujące na zobowiązanie do poinformowania w JEDZ o faktach zestawione z konkretnym pytaniem o podleganie przez wykonawcę wykluczeniu mogą prowadzić do wniosku, iż skoro w postępowaniu, w którym wykonawca składa JEDZ należy skupić się na literalnym brzmieniu pytania to w postępowaniu, w którym składa się innego rodzaju oświadczenie dot. wykluczenia wykonawca powinien przyjąć odmienne założenie i samodzielnie dokonywać własnej oceny w przedmiocie wykluczenia. Czy zatem w tzw. „postępowaniu krajowym” wykonawca zobowiązany jest do informowania zamawiającego o faktach związanych z wcześniejszymi nieprawidłowościami czy przeciwnie – może uznawać, że pytanie o podstawy wykluczenia należy rozumieć wyłącznie w kontekście nieprawidłowości o poważnym charakterze, które spełniają art. 109 ust. 1 pkt 5 lub 7 ustawy Pzp?
W tym miejscu warto odnotować, że Krajowa Izba Odwoławcza orzekając w sprawach dotyczących postępowań poniżej progów unijnych również wskazywała, iż wykonawca zobowiązany jest do działania w postępowaniach w pełnej przejrzystości i nie może samodzielnie uznawać, iż nieprawidłowości we wcześniejszych umowach nie podlegają kwalifikacji w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 ustawy Pzp, a w konsekwencji że nie jest zobowiązany do informowania zamawiających o zdarzeniach, których nie uważa za spełniające te przesłanki. W wyroku z dnia 17 stycznia 2025 r. (sygn. akt KIO 4931/24) Izba wskazywała, iż pomimo że w postępowaniu nie był składany JEDZ, to czynności wykonawcy powinny być podejmowane w podobny sposób, z uwzględnieniem sposobu sformułowania przez zamawiającego wzoru oświadczenia składanego w trybie art. 125 ust. 1 ustawy Pzp. Izba wskazywała, że wykonawca, który uznaje, że nie podlega wykluczeniu z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp mimo zaistniałych w jego historii biznesowej zdarzeń polegających na rozwiązaniu umowy bądź nałożeniu sankcji, powinien złożyć oświadczenie, że nie podlega wykluczeniu, a dodatkowo złożyć opis sytuacji związanych z rozwiązaniem umowy lub nałożeniem innych sankcji. Podobnie w wyroku z dnia 16 marca 2026 r. (sygn. akt KIO 389/26) Izba wskazywała, że wykonawca nie może samodzielnie oceniać swojej przeszłości kontraktowej oraz jej konsekwencji i decydować ostatecznie, jakie z tych informacji przekazać zamawiającemu. Zdaniem Izby, każdy wykonawca ma obowiązek przedstawić co najmniej pełne okoliczności faktyczne co do potencjalnych podstaw jego wykluczenia, a ich ocena faktyczno-prawna zawsze winna należeć do zamawiającego. Wykonawca nie jest uprawniony do uzurpowania sobie faktu swobodnej oceny okoliczności, stanowiących potencjalne podstawy wykluczenia.
Zarówno w postępowaniu w wartości równej lub przekraczającej progi unijne, jak też w postępowaniach o niższej wartości, z perspektywy wykonawcy najbezpieczniejszym wyborem jest poinformowanie zamawiającego o zdarzeniach, które choć w ocenie wykonawcy wydają się nieistotnymi nieprawidłowościami, mają jednak związek z nienależytym wykonywaniem zobowiązań lub wcześniejszym rozwiązaniem umów. Choć ocena poszczególnych przypadków może być różna, przekazanie zamawiającym informacji o niechlubnej przeszłości kontraktowej nie narazi wykonawcy na zarzuty wprowadzenia w błąd, przekazania nieprawdziwych informacji lub zatajenia faktów.
