Natalia Wasielewska
Zobacz profilZgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Zgodnie z orzecznictwem KIO, za czyn nieuczciwej konkurencji uzasadniający odrzucenie oferty może zostać uznane przedstawienie przez wykonawcę informacji wprowadzających zamawiającego w błąd, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp.
Przepis art. 109 ust. 1 ustawy Pzp wymienia fakultatywne przesłanki wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, w tym przepisy art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 umożliwiają wykluczenie wykonawcy, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych, lub który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Przedmiotowe przesłanki, jak już wskazano, mają charakter fakultatywny. Tym samym zamawiający nie musi przewidywać w dokumentach zamówienia zastosowania tychże przesłanek. Ustawodawca pozostawił ich zastosowanie swobodnej decyzji zamawiającego.
Ich niezastosowanie wiąże się jednak z określonym ryzykiem. Wykonawca, który wprowadziłby zamawiającego w błąd, nie mógłby zostać wykluczony z fakultatywnej podstawy wykluczenia, jeśli zamawiający nie przewidziałby jej w SWZ. Mając na uwadze powyższe ryzyko, KIO dopuszcza badanie podania nieprawdziwych informacji także pod kątem wystąpienia czynu nieuczciwej konkurencji.
W wyroku KIO z dnia 21 lutego 2024 r., sygn. akt KIO 410/24, wskazano: Izba w pełni podziela i przyjmuje za własne stanowisko Izby wskazujące, że fakt braku przewidzenia fakultatywnej przesłanki wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 ustawy nie czyni zamawiającego bezradnym wobec wykonawcy, który składa informacje wprowadzające w błąd. Słusznie Izba dostrzega przykładowo w wyroku KIO 5/22 z dnia 21 stycznia 2022 czy wyroku sygn. akt KIO 1160/23 z dnia 15 maja 2023, że “(…) Nie można uznać, że jeżeli zamawiający nie zastrzegł fakultatywnych podstaw wykluczenia związanych z wprowadzeniem w błąd, to nie ma instrumentów prawnych, aby wyeliminować ofertę wykonawcy przekazującego nieprawdziwe informacje w celu uzyskania zamówienia. Eliminowaniu nieprawidłowych sytuacji służy przesłanka odrzucenia oferty zawarta w art. 226 ust. 1 pkt 7 p.z.p. związana ze złożeniem jej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji (…)” Izba w orzecznictwie zwraca także uwagę na możliwość oceny zachowania wykonawcy podającego informacje wprowadzające w błąd także przez pryzma zasady uczciwej konkurencji.
KIO w wyroku z dnia 7 kwietnia 2023 r., sygn. akt KIO 811/23, wskazała natomiast: Nie ulega przy tym wątpliwości, że uznanie konkretnego czynu za akt nieuczciwej konkurencji wymaga ustalenia na czym określone działanie polegało oraz zakwalifikowania go pod względem prawnym. Powyższe oznacza, że aby działanie przedsiębiorcy mogło być zakwalifikowane jako czyn nieuczciwej konkurencji, to muszą być kumulatywnie spełnione trzy przesłanki. Po pierwsze działanie przedsiębiorcy musi być podjęte w związku z wykonywaną działalnością gospodarczą. Po drugie czyn przedsiębiorcy musi być sprzeczny z prawem lub dobrymi obyczajami. Po trzecie działanie przedsiębiorcy musi zagrażać lub naruszać interes innego przedsiębiorcy lub klienta.
Czynność złożenia nieprawdziwych informacji, aby zostać sklasyfikowana jako czyn nieuczciwej konkurencji, musi więc wywoływać negatywne skutki w sferze interesów czy to samego zamawiającego czy też innych wykonawców. W przypadku odrzucenia oferty z uwagi na czyn nieuczciwej konkurencji lub w przypadku złożenia odwołania na zaniechanie takiego odrzucenia należy również wskazać naruszony przepis prawa lub wskazać dobre obyczaje, które zostały naruszone.
