Katarzyna Latecka
Zobacz profilKwestie związane z wadium w zamówieniach publicznych regulują przepisy ustawy PZP, a w szczególności postanowienia art. 97 i 98 ustawy PZP.
Zgodnie z ustawą, zamawiający może żądać od wykonawców wniesienia wadium, którego wartość nie może przekroczyć 3% wartości zamówienia w przypadku zamówień powyżej progów unijnych oraz 1,5% wartości zamówienia w przypadku, gdy udzielane jest zamówienie publiczne poniżej progów unijnych.
Wykonawca, który zamierza złożyć ofertę w postępowaniu, w którym zamawiający wymaga wniesienia wadium, zobligowany jest do jego wniesienia do upływu terminu na złożenie ofert pod rygorem odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy PZP.
Należy podkreślić, że wadium nie podlega uzupełnieniu po upływie terminu składania ofert, dlatego też wykonawcy powinni dochować należytej staranności przy jego wnoszeniu.
Wadium stanowi zabezpieczenie dla zamawiającego, że w toku postępowania wykonawca, którego oferta zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza, nie wycofa się z udziału w postępowaniu bez konsekwencji z uwagi na możliwość jego zatrzymania przez zamawiającego.
Zgodnie z art. 97 ust. 7 ustawy PZP:
„Wadium może być wnoszone według wyboru wykonawcy w jednej lub kilku następujących formach:
1) pieniądzu;
2) gwarancjach bankowych;
3) gwarancjach ubezpieczeniowych;
4) poręczeniach udzielanych przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości (Dz.U. z 2024 r. poz. 419).”
W przypadku wadium wnoszonego w formie pieniądza, wykonawcy powinni wpłacić je przelewem na rachunek bankowy wskazany przez zamawiającego w dokumentacji przetargowej.
W interesie wykonawcy jest wykonanie przelewu odpowiednio wcześniej, ponieważ wadium musi zostać zaksięgowane na koncie zamawiającego przed upływem terminu na składanie ofert pod rygorem odrzucenia oferty.
Jeśli wykonawca zdecyduje się wnieść wadium w formie gwarancji lub poręczenia, o których mowa w ust. 7 pkt 2-4, wykonawca wraz z ofertą przekazuje zamawiającemu oryginał gwarancji lub poręczenia, w postaci elektronicznej.
Tak jak zostało wskazane w pkt. I, wadium nie podlega uzupełnieniu, a więc w przypadku, gdy wykonawca zabezpieczył swoją ofertę wadium tzn. uzyskał stosowną gwarancję lub poręczenie, ale nie załączył jej do swojej oferty, jego oferta podlegać będzie odrzuceniu z uwagi na brak wadium, ponieważ brak jest możliwości uzupełnienia dokumentu wadialnego na późniejszym etapie zarówno samodzielnie przez wykonawcę jak również przepisy PZP nie dają takiego uprawnienia zamawiającemu.
Zgodnie z przywołanym wyżej art. 226 ust. 1 pkt 14 PZP:
„Zamawiający odrzuca ofertę, jeśli wykonawca nie wniósł wadium, lub wniósł w sposób nieprawidłowy lub nie utrzymywał wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą lub złożył wniosek o zwrot wadium w przypadku, o którym mowa w art. 98 ust. 2 pkt 3”
Z zacytowanego powyżej przepisu wynika, że zamawiający odrzuci ofertę wykonawcy, który:
O ile przesłanka dot. niewniesienia wadium nie budzi wątpliwości interpretacyjnych, to warto poświęcić chwilę uwagi kwestii złożenia wadium w sposób nieprawidłowy w przypadku, gdy oferta składana jest przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (tj. konsorcjum).
W ostatnim czasie po wsparcie do Kancelarii zgłosił się Klient, który ubiegał się o udzielenie zamówienia publicznego, lecz jego oferta nie została wybrana z uwagi na to, że inni wykonawcy złożyli oferty opiewające na niższe ceny.
Kancelaria w toku postępowania odwoławczego przed Krajową Izbą Odwoławczą uzyskała wyrok, w którym Izba nakazała odrzucenie oferty jednego z wykonawców z uwagi na to, iż wykonawca ten (ubiegający się o udzielenie zamówienia jako konsorcjum dwóch spółek – dalej: „konsrocjum”) złożył wadium w sposób nieprawidłowy.
Zamawiający w SWZ wyłącznie wskazał, iż wymaga wniesienia wadium, a także przytoczył przepisy PZP dot. wadium oraz zwrócił uwagę na konsekwencje niewniesienia wadium bądź wniesienia go w sposób nieprawidłowy. SWZ nie zawierało żadnych indywidualnych uregulowań dot. składania wadium prócz odniesień do ustawy PZP.
Konsorcjum z ofertą złożyło gwarancję bankową wystawioną na jednego wykonawcę.
W treści gwarancji wskazano, że została: „wystawiona na zlecenie AAA (nazwany w treści gwarancji bankowej „Wykonawcą”) w celu zagwarantowania prawidłowego wykonania przez Wykonawcę jego zobowiązań wynikających z warunków prowadzonego przez Państwa postępowania (…)”
Kancelaria słusznie wskazała, że zarówno analiza, jak i wykładnia treści przedłożonej gwarancji bankowej nie dostarczała podstaw do uznania, ani w sposób bezpośredni, ani nawet pośrednio sugerujący i dający się wyprowadzić w toku wykładni treści gwarancji bankowej, aby wykonawcą, którego ewentualne działania bądź zaniechania powstałe w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego stanowiłyby podstawę do nieodwołalnego i bezwarunkowego wypłacenia kwoty gwarancyjnej, mógł być jakikolwiek inny podmiot niż wskazany w jej treści Wykonawca AAA, a w szczególności nie mógłby nim być jego konsorcjant – BBB.
Gwarancja nie dawała jakichkolwiek podstaw do możliwości uznania rozszerzonej odpowiedzialności gwaranta za ewentualne działania bądź zaniechania innych konsorcjantów, w szczególności nie wskazano, że pojęcie „Wykonawcy”, zdefiniowanego w treści przedstawionej gwarancji jako AAA może być rozszerzone również na inne podmioty, z którymi zdecydował się wspólnie ubiegać o udzielenie zamówienia. Brak było postanowień o przejęciu odpowiedzialności przez gwaranta nie tylko za działania bądź zaniechania Wykonawcy zdefiniowanego w gwarancji, czy też wskazania, że Wykonawca występuje także w imieniu i na rzecz innych podmiotów (np. jako lider bądź pełnomocnik konsorcjum), bądź że ujęta w art. 98 ust. 6 pkt 3 Pzp i powtórzona w treści gwarancji przesłanka zatrzymania wadium w przypadku niemożliwości zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy może być interpretowana jako wszystkie przyczyny, za które Wykonawca wskazany w treści gwarancji jest odpowiedzialny, w tym te wynikające z działań i zaniechań odrębnego od niego podmiotu, z którym zdecydował się jedynie na wspólne ubieganie się o udzielenie danego zamówienia.
Kancelaria w swoim stanowisku odwołała się m. in. do wyroku KIO z dnia 17 lutego 2023 r. o sygn. akt: KIO 242/23, w którym jednoznacznie wskazano, że: „W ocenie składu orzekającego Izby konieczne było bowiem wymienienie w treści gwarancji bądź wszystkich wykonawców, którzy wspólnie ubiegają się o udzielenie zamówienia publicznego (w myśl art. 58 ust. 1 w związku z ust. 5 pzp), a co najmniej zasygnalizowanie, że strona stosunku „gwarancyjnego” działa także w imieniu i na rzecz innych uczestników jako wykonawców – którzy wspólnie złożyli lub złożą w postępowaniu przetargowym ofertę – po to, aby gwarant mógł prawidłowo zidentyfikować, kto jest wykonawcą w postępowaniu przetargowym. (…) Tymczasem zdaniem składu orzekającego Izby w tej sprawie zachodzi bardzo poważne ryzyko, że Zamawiający z uwagi na nieścisłości co do podmiotowego i przedmiotowego zakresu gwarancji nie uzyskałby od gwaranta sumy gwarancyjnej, jeżeli przyczyny uruchomienia gwarancji będą leżeć po stronie tylko tego wykonawcy należącego do konsorcjum, który nie jest objęty tą gwarancją. A raz jeszcze zwrócić należało na uwagę, iż sytuację taka nie ma charakteru hipotetycznego.”
W podobnych sprawach warto również mieć na uwadze wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie – XXIII Wydziału Gospodarczego Odwoławczego z dnia 24 maja 2021 r. XXIII Zs 31/21, w którym sąd stwierdził, że objęcie gwarancją bankową tylko jednego wykonawcy wspólnie ubiegającego się o udzielenie zamówienia może spowodować, iż gwarant będzie miał możliwość uchylenia się od zapłaty sumy gwarancyjnej w sytuacji, gdy przyczyny uzasadniające zatrzymanie wadium zaistnieją po stronie drugiego z wykonawców, co w konsekwencji dorowadziło do stwierdzenia, że wadium wnoszone w postaci gwarancji bankowej winno w swej treści zawierać informację, że podmiotem zabezpieczającym zapłatę wadium jest konsorcjum, a nie wyłącznie lider konsorcjum. Oferta wspólna zatem nie została prawidłowo zabezpieczona wadium.
Podsumowując, wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego powinni z należytą starannością przygotować się do wniesienia wadium jako jednego z istotnych elementów oferty, którego to nie można uzupełnić na późniejszym etapie.
W przypadku wniesienia wadium w pieniądzu – powinni dokonać przelewu z odpowiednim wyprzedzeniem, aby środki zostały zaksięgowane na koncie zamawiającego do terminu składania ofert;
W przypadku wniesienia wadium w innej formie – powinni w szczególności:
