Kacper Kaleta
Zobacz profil
Udział wykonawcy w przygotowaniu przetargu, chociażby poprzez sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia, nie przesądza jeszcze o niemożliwości ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego. Tego typu relacja z zamawiającym, co prawda, sankcjonowana jest obligatoryjną przesłanką wykluczenia, ale należy pamiętać, że zamawiający nie mogą stosować jej automatycznie. Kluczowe jest bowiem wcześniejsze ustalenie, czy informacje pozyskane przed wszczęciem przetargu, dały temu wykonawcy przewagę nad pozostałymi oferentami oraz, czy zamawiający podjął niezbędne działania w celu wyrównania ich szans. Tego typu sytuacje nie są zatem zero-jedynkowe i zawsze należy oceniać je indywidualnie, w zależności od okoliczności, a przede wszystkim, w odniesieniu do udostępnionej przez zamawiającego dokumentacji postępowania.
Realia rynkowe, a także analiza orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej pokazuje, że tacy wykonawcy, są jednak często skutecznie eliminowani z postępowań, czemu w moje ocenie, w zdecydowanej większości przypadków można było zapobiec. Wystarczyło tylko podjąć niezbędne działania wcześniej, niż na etapie oceny ofert.
Zgodnie z art. 108 ust. 1 pkt 6 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320), dalej: „ustawa Pzp” z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, jeżeli, w przypadkach, o których mowa w art. 85 ust. 1, doszło do zakłócenia konkurencji wynikającego z wcześniejszego zaangażowania tego wykonawcy lub podmiotu, który należy z wykonawcą do tej samej grupy kapitałowej, chyba że spowodowane tym zakłócenie konkurencji może być wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Z kolei art. 85 ust. 1 ustawy Pzp, do którego nawiązuje przywołana powyżej przesłanka, stanowi, że jeżeli wykonawca lub podmiot, który należy z wykonawcą do tej samej grupy kapitałowej, doradzał lub w inny sposób był zaangażowany w przygotowanie postępowania o udzielenie tego zamówienia, zamawiający podejmuje odpowiednie środki w celu zagwarantowania, że udział tego wykonawcy w postępowaniu nie zakłócił konkurencji, w szczególności przekazuje pozostałym wykonawcom istotne informacje, które przekazał lub uzyskał w związku z zaangażowaniem wykonawcy lub tego podmiotu w przygotowanie postępowania, oraz wyznacza odpowiedni termin na złożenie ofert. Zamawiający wskazuje w protokole postępowania środki mające na celu zapobieżenie zakłóceniu konkurencji.
Ponadto w świetle art. 85 ust. 2 ustawy Pzp, wykonawca zaangażowany w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia podlega wykluczeniu z tego postępowania wyłącznie w przypadku, gdy spowodowane tym zaangażowaniem zakłócenie konkurencji nie może być wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy w tym postępowaniu. Przed wykluczeniem wykonawcy zamawiający zapewnia temu wykonawcy możliwość udowodnienia, że jego zaangażowanie w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji.
To zatem na zamawiającym ciąży ustawowy obowiązek wyeliminowania czynników dających takiemu wykonawcy przewagę nad konkurencją. Mówiąc inaczej, aby wykonawca zaangażowany w przygotowanie postępowania mógł skutecznie ubiegać się o udzielenie zamówienia, Zamawiający już na etapie specyfikacji warunków zamówienia musi wyrównać szanse pozostałych oferentów, w szczególności poprzez:
Tym samym, jeżeli wykonawca wszedł w posiadanie informacji, które dają mu realną przewagę nad konkurencją, a które nie zostały udostępnione w ramach dokumentacji postępowania, niepodjęcie przez zamawiającego wskazanych powyżej działań, co do zasady, powinno eliminować go z postępowania na podstawie obligatoryjnej przesłanki wykluczenia z art. 108 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. Zamawiający na etapie „wysłuchania” wykonawcy, o którym mowa w art. 85 ust. 2 ustawy Pzp, nie ma już bowiem możliwości uzupełnienia dokumentacji postępowania w tym zakresie. Praktycznie niemożliwe jest też w takiej sytuacji udowodnienie, że tego typu zaangażowanie wykonawcy nie zakłóciło konkurencji.
W związku z powyższym, jeżeli w dokumentacji postępowania brak jest informacji lub dokumentów, które wykonawca pozyskał na etapie przygotowania, a które dają mu realną i obiektywną przewagę nad konkurencją, powinien rozważyć wniesienie odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej wobec treści dokumentów zamówienia. Tylko w takim trybie wykonawca może przeforsować uwzględnienie przez zamawiającego okoliczności, o których mowa w art. 85 ust. 1 ustawy Pzp tym samym wyeliminować lub ograniczyć ryzyko wykluczenia z postępowania. Na etapie oceny ofert może być już zdecydowanie za późno.
