O czym należy pamiętać zastrzegając informacje jako tajemnicę przedsiębiorstwa?

Jednym z istotnych wyjątków od zasady jawności postępowania jest, wyrażony w art. 18 ust. 3 ustawy p.z.p., obowiązek nieujawniania przez Zamawiającego informacji, które stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Z uwagi jednak na odstępstwo od jednej z naczelnych zasad, podkreśla się, jak chociażby w wyroku KIO z 31 marca 2022 r. o sygn. akt KIO 701/23, konieczność ścisłej interpretacji przesłanek umożliwiających zastrzeżenie jawności informacji ze względu na objęcie jej tajemnicą przedsiębiorstw. Tylko bowiem po spełnieniu warunków odpowiedniego zastrzeżenia przez Wykonawcę informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa i stosownego wykazania, że zastrzeżone informacje wyczerpują znamiona tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, Zamawiający obowiązany jest do nieujawnienia zastrzeżonych informacji.

Kiedy informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa?

W orzecznictwie, np. w wyroku KIO z 24 kwietnia 2023 r. o sygn. akt KIO 970/23, w odniesieniu do art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, najczęściej wskazuje się, że określona informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, jeżeli kumulatywnie spełnia następujące przesłanki:

• informacje muszą mieć charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny,
• informacje muszą posiadać wartość gospodarczą,
• informacje jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie mogą być powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie mogą być łatwo dostępne dla takich osób,
• uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania musi podjąć, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.

Stwierdzić zatem można, że Wykonawca, chcąc w postępowaniu skutecznie zastrzec dane informacje jako tajemnicę przedsiębiorstwa, nie może bazować wyłącznie na swoim subiektywnym, acz niejednokrotnie uzasadnionym, przekonaniu, że informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Co więcej, samo posiadanie wyżej wskazanych przymiotów przez określone informacje, również nie stanowi gwarancji dla Wykonawcy, że informacje nie zostaną przez Zamawiającego odtajnione.

Wskazanie jest niewystarczające…

W celu skutecznego zapobieżenia odtajnieniu informacji przez Zamawiającego, nie jest wystarczające wyłącznie, niepodparte żadnymi dowodami, zapewnienie go o tym, że zastrzegane informacje kumulatywnie spełniają przesłanki wynikające z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W przytoczonym wyżej orzeczeniu wskazano bowiem na konieczność prawidłowego wykazania tych faktów. Wskazywane tam: bezzasadność dokonanego zastrzeżenia, brak złożenia uzasadnienia lub też złożenie niedostatecznie przekonującego uzasadnienia, jego ogólnikowość albo niezłożenie dowodów potwierdzających podjęcie przez wykonawcę środków zmierzających do zachowania informacji w poufności, skutkować będzie odtajnieniem zastrzeganych informacji.

Co więcej, przez „wykazanie”, zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, należy rozumieć proces zbliżony do „udowodnienia” w rozumieniu Kodeksu postępowania cywilnego. Niezbędnym tym samym staje się sporządzenie rzeczowego i przekonującego uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, podpartego adekwatnymi dowodami służącymi wykazaniu spełnienia ustawowych przesłanek.

Podsumowanie

Należy stwierdzić, że skuteczne zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa i zminimalizowanie prawdopodobieństwa odtajnienia zastrzeżonych informacji przez Zamawiającego, stanowić może niełatwy dla Wykonawcy proces. Zgodnie z orzecznictwem KIO, przesłanki umożliwiające zastrzeżenie informacji domagają się nie tylko ścisłej wykładni, ale i kumulatywnego zaistnienia, zaś wykazanie ich zaistnienia rozumiane jest w istocie jako, poddane stosownym rygorom, udowodnienie. Poglądy te zdają się być uzasadnione z punktu widzenia istoty systemu prawa zamówień publicznych, jak wskazano bowiem w wyroku KIO z 8 lutego 2022 r. o sygn. akt KIO 197/22 normy służące ochronie uczciwej konkurencji nie mogą być wykorzystywane w sposób sprzeczny z ich celem i nie zasługuje na ochronę nadużywanie konstrukcji zastrzegania tajemnicy przedsiębiorstwa w celu utrudnienia konkurentom w postępowaniu możliwości zapoznania się z ofertą w celu weryfikacji, czy odpowiada potrzebom zamawiającego i przepisom prawa. Niemniej, niejednokrotnie okazać się może, że Wykonawca, mogący powołać się w danej sytuacji na spełnienie ustawowych przesłanek umożliwiających skuteczne zastrzeżenie informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, może spotkać się z trudnością skutecznego wykazania słuszności swojego działania przed Zamawiającym. Zasadnym w takiej sytuacji wydaje się rozważenie możliwości skorzystania z usług profesjonalistów, którzy sporządzą zgodne z wymogami uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa.