Anna Packo
Radca prawny. Specjalizuje się w prawie zamówień publicznych i dyscyplinie finansów publicznych.
Zobacz profil
Art. 3b ust. 1 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach narzuca gminom poziom przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych w wysokości co najmniej 45% wagowo – za rok 2024, 55% wagowo – za rok 2025, 56% wagowo – za rok 2026, i więcej w kolejnych latach. W polskich warunkach zbierania i segregacji odpadów poziom ten jest dla znakomitej większości gmin nie do osiągnięcia. Jako remedium, zamiast działań u źródła, czyli wymuszenia zmiany podejścia do segregacji samych mieszkańców gmin, obowiązek osiągnięcia „poziomu recyklingu” gminy starają się wypełnić w łatwiejszy sposób, tj. przerzucić go na wykonawców. Jednak często wymagania w tym zakresie przeczą granicom nie tylko zdrowego rozsądku, ale i jakiejkolwiek realności. A do kompletu można jeszcze dodać przewidziane dla wykonawców kary umowne…
Jednak (od czasu do czasu) środki ochrony prawnej rzeczywiście chronią wykonawców i na tym polu.
W złożonym w imieniu Klienta odwołaniu wskazano na naruszenie art. 112 ust. 1, art. 116 ust. 1 i art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez sformułowanie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego posiadanej wiedzy i doświadczenia w postaci osiągnięcia 18-procentowego „poziomu recyklingu” dla odpadów o kodzie 20 03 01 (odpadów zmieszanych) – w sposób, który nie umożliwia obiektywnej oceny zdolności wykonawcy (instalacji) do należytego wykonania zamówienia oraz jego zdolności do realizacji zamówienia na odpowiednim poziomie jakości, a przez to nie umożliwia zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, co w konsekwencji narusza przejrzystość postępowania w zakresie doboru wykonawców mogących złożyć ofertę. Poziom przygotowania do ponownego użycia lub recyklingu odpadów komunalnych zależy bowiem nie tyle od samych wykonawców i jakości ich instalacji, lecz głównie od jakości odpadów odebranych z terenu danej gminy i prawidłowości ich segregacji.
W odwołaniu wskazano, że zastosowany przez Zamawiającego sposób sformułowania warunku udziału w postępowaniu, i to w stosunku do odpadów o kodzie 20 03 01, nie zapewnia obiektywnej oceny zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia i jego możliwości do realizacji zamówienia na odpowiednim poziomie jakości. Bowiem to, jaki „poziom recyklingu” odpadów komunalnych osiągnie dany wykonawca zależy nie tyle od samych wykonawców i jakości ich instalacji, lecz głównie od jakości odpadów odebranych z terenu danej gminy. Sam wykonawca jedynie w ograniczonym zakresie jest w stanie wysegregować odpady innych frakcji – i to nadające się do ponownego użycia lub recyklingu – z odpadów o kodzie 20 03 01. Przy tym zasady prawidłowej segregacji wskazują, że w strumieniu odpadów zmieszanych nie powinny się znajdować odpady, które podlegają zbiórce selektywnej, a tym samym odpady, które nadają się do ponownego użycia lub recyklingu. Z założenia więc z odpadów zmieszanych nie powinno być można wysegregować takich odpadów. I jakkolwiek w praktyce taki stan idealny nie istnieje, jednak w różnych gminach stopień prawidłowej segregacji jest inny. Im zaś „czystsze” (lepiej posegregowane przez mieszkańców) są odpady, tym mniejsza jest możliwość ich segregacji w ramach instalacji. Zatem im lepszy był stopień segregacji odpadów z danej gminy, tym bardziej, w ramach kwestionowanego warunku, dyskryminowani są wykonawcy, do których przekazywane są odpady z tej gminy. Warunek ten nie określa więc jakości instalacji i możliwości technicznych „wysegregowania” przez nią odpadów, ale często miejsce, skąd odpady do danej instalacji trafiają.
Natomiast warunek Zamawiającego oznacza, że w strumieniu odebranych odpadów zmieszanych musiałoby się znajdować statystycznie co najmniej 1/5 odpadów typu metal, szkło lub plastik – i to takich, które nadają się do ponownego użycia lub recyklingu. Przeczy to zasadom segregacji odpadów narzucanych przez poszczególne gminy. Dodatkowo, nawet jeśli dany wykonawca byłby w stanie technicznie wysegregować taką ilość odpadów innych frakcji, nie oznacza to jeszcze, że nadają się one do recyklingu lub ponownego użycia, jak np. papier, który, trafiając do odpadów zmieszanych, ulega zabrudzeniu.
Innymi słowy – biorąc pod uwagę procentowe wymagania ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach – czasem to, co lepsze dla środowiska (prawidłowa segregacja przez mieszkańców), jest gorsze dla statystyki gmin i wykonawców.
Uwzględniając postawiony zarzut Izba wskazała, że Zamawiający, uzasadniając postawiony warunek, powoływał się na chęć wyboru wykonawcy, który będzie zdolny osiągnąć wysokie poziomy recyklingu danej frakcji odpadów, a wymiar jakościowy warunku ma przełożyć się na możliwości należytego wykonania zamówienia w zakresie osiągania jak najwyższych poziomów recyklingu. Zdaniem Izby cel warunku nie koresponduje z jego treścią i został określony z naruszeniem art. 112 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz zasad uczciwej konkurencji i proporcjonalności. Osiągnięcie poziomów recyklingu jest zależne od szeregu czynników, które w znacznej mierze pozostają niezależne od wykonawcy, poczynając od działań edukacyjnych dotyczących właściwej segregacji odpadów, jakości strumienia „u źródła”, a kończąc dopiero na możliwościach danych instalacji. Nie ulega wątpliwości, że nieprawidłowa segregacja odpadów przez mieszkańców ma determinujący wpływ na ich recykling.
Warunek ma badać doświadczenie zdobyte w odmiennych warunkach co do źródła pochodzenia odpadów, polityki w zakresie zagospodarowania odpadów, w tym różnych podejść mieszkańców do ich segregacji, czyli w tych okolicznościach, na które wykonawca nie ma wpływu. Trudno więc uznać, że wykonawca realizując dane zamówienie nabiera takiego doświadczenia w zakresie osiągnięcia z zagospodarowanych odpadów poziomów recyklingu, które w każdych warunkach przełoży się na realizację każdego kolejnego zamówienia z takimi samymi rezultatami. A taki właśnie jest cel warunku udziału w postępowaniu – wykonawca ma wykazać się zdobyciem konkretnego doświadczenia, które bezpośrednio przełoży się na należytą realizację kolejnego. Zdaniem Izby w tym znaczeniu warunek jest nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i nie przełoży się na zdolność wykonawcy do osiągnięcia odpowiedniego poziomu recyklingu w trakcie realizacji zamówienia. W ocenie Izby związek pomiędzy referencyjnymi realizacjami a przedmiotowym zamówieniem będzie iluzoryczny, a nie bezpośredni, a warunek nie zmierza do osiągnięcia opisanych celów. Zamawiający nie dopuści do udziału w postępowaniu wyłącznie wykonawców doświadczonych w wypracowaniu wysokich poziomów recyklingu odpadów, co bezpośrednio wpłynie na jakość obecnie udzielanej usługi, a wyłącznie tych wykonawców, którzy w przeszłości, przy sprzyjających warunkach, osiągnęli wymóg warunku, co nie przekłada się w żaden sposób na możliwość osiągnięcia poziomów wymaganych przy wykonywaniu przedmiotowego zamówienia. O pozorności tego warunku świadczy też możliwość powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcom, także w zakresie instalacji do przetwarzania odpadów. Zamówienie realizowałby wtedy podmiot, który nie posiada zbadanego w postępowaniu doświadczenia w osiąganiu wysokich poziomów recyklingu.
Z uwagi na specyfikę miernika w postaci poziomu recyklingu i jego uzależnienia od czynników niezależnych od wykonawcy, aby nadać temu miernikowi cechy „miernika obiektywnego” Zamawiający musiałby porównywać doświadczenie wykonawców i osiągnięte przez nich poziomy recyklingu w odniesieniu do dokładnie tego samego strumienia odpadów, co jest niemożliwe. Nie chodzi przy tym jedynie o to, aby doświadczenie dotyczyło odpadów o tym samym kodzie, ale też odpadów zebranych w tym samym czasie, w tej samej ilości i z tego samego miejsca. W innym przypadku doświadczenia w postaci osiągniętych poziomów recyklingu są całkowicie nieporównywalne, a tym samym nie mogą być wyznacznikiem dla oceny, czy wykonawca jest zdolny do realizacji zamówienia.
Izba zwróciła też uwagę, że warunek odnosi się do właściwości instalacji, a nie doświadczenia wykonawcy, a przecież wykonawca może rozwijać własne instalacje i modernizować je tak, aby osiągały jak najwyższe poziomy recyklingu i, pomimo że na etapie składania ofert nie mógłby wykazać się wymaganym przez Zamawiającego doświadczeniem, to w trakcie realizacji zamówienia byłby zdolny wykazać wysokie poziomy recyklingu. Zdaniem Izby powyższe świadczy o tym, że warunek nie bada potencjału wykonawcy i ogranicza w sposób nieuzasadniony uczciwą konkurencję w postępowaniu eliminując z udziału wykonawców dających rękojmię jego należytego wykonania. Dlatego też Izba nakazała wykreślenie z warunku wymogów dotyczących osiągania określonych poziomów recyklingu.
Dodatkowo kwestia tego, czy dane zamówienie, w zakresie poziomów recyklingu, można uznać za zrealizowane należycie, czy też nie, jest kwestią irrelewantną dla oceny przedmiotowego warunku i zależną od innych czynników, w tym postanowień umownych danej realizacji, jak na przykład kary umowne za nieosiągnięcie ustalonych poziomów w ramach danej usługi. Istotnym jest to, że warunek w tym zakresie nie przekłada się na faktyczną gotowość wykonawcy do należytego wykonania zamówienia
Odwołanie rozpatrywane było w ramach połączonych spraw: KIO 2942/24, KIO 2949/24, KIO 2953/24, KIO 2959/24, KIO 2963/24, KIO 2969/24. Klienta reprezentowała r. pr. Anna Packo z Kancelarii PIERÓG & Partnerzy.
