Kamil Pytlak
Zobacz profilKonieczność oparcia przygotowania postępowania na zasadzie uczciwej konkurencji nie ogranicza się wyłącznie do odpowiedniego przygotowania warunków udziału w postępowaniu czy kryteriów oceny ofert. Jeszcze przed przystąpieniem do przygotowania postępowania, zamawiający, w celu urzeczywistnienia możliwości zaplanowania czy też sprecyzowania swoich potrzeb, dla prawidłowego przygotowania i przeprowadzenia postępowania, a także poinformowania wykonawców o swoich planach i wymaganiach, skorzystać może z wysoce odformalizowanej, przewidzianej w art. 84 ust. 1 ustawy p.z.p. instytucji wstępnych konsultacji rynkowych. O czym jednak zamawiający, decydujący się na skorzystanie z tej instytucji, jak i uczestniczący w niej wykonawcy, powinni pamiętać?
Art. 84 ust. 3 ustawy p.z.p. przewiduje, że prowadząc konsultacje rynkowe, zamawiający może w szczególności korzystać z doradztwa ekspertów, władzy publicznej lub wykonawców. Uczestniczący w tego typu konsultacjach wykonawca, jeżeli następnie chciałby złożyć ofertę w postępowaniu, znajduje się, siłą rzeczy, w uprzywilejowanej pozycji z uwagi na nabycie szerszej wiedzy o postępowaniu. Z tego też względu, w wyżej wskazanym przepisie wskazane jest, że doradztwo to może być wykorzystane przy planowaniu, przygotowaniu lub przeprowadzaniu postępowania o udzielenie zamówienia, pod warunkiem że nie powoduje to zakłócenia konkurencji ani naruszenia zasad równego traktowania wykonawców i przejrzystości. Co konkretniej można przez to rozumieć?
Środki zapobiegające zakłóceniu konkurencji w tym aspekcie przewiduje art. 85 ustawy p.z.p., który, w ust. 1 przepisu wskazuje, że w szczególności polegać mogą one na przekazaniu przez zamawiającego pozostałym wykonawcom istotnych informacji, które zamawiający przekazał lub uzyskał w związku z zaangażowaniem wykonawcy czy też wyznaczeniu odpowiednio dłuższego terminu na składanie ofert. Można zatem stwierdzić, że, w celu zachowania zasady uczciwej konkurencji, konsekwencją skorzystania z doradztwa wykonawcy w danym zakresie przygotowania postępowania jest obowiązek dążenia do zrównania szans pozostałych wykonawców z wykonawcą doradzającym, poprzez zapewnienie, aby dysponowali tym samym zakresem wiedzy, jak i, z uwagi na możliwość wcześniejszego przystąpienia do przygotowywania oferty przez doradzającego wykonawcę, odpowiednio długim czasem na przygotowanie ofert. Jak wskazano w orzeczeniu KIO z dnia 18 czerwca 2022 r. o sygn. akt KIO 560/22 zaangażowanie takiego wykonawcy, z uwagi na pozyskaną wiedzę, daje mu przewagę konkurencyjną i nakłada obowiązek szczególnej staranności w zakresie podejmowanych w ramach postępowania działań. Wskazać jednak należy, że doradztwo konkretnego wykonawcy na etapie przygotowania postępowania samo z siebie nie zamyka przed nim drogi do uzyskania zamówienia. Jednakże, za przytoczonym wyżej orzeczeniem należy przypomnieć, że również na wykonawcy, który brał udział w przygotowaniu postępowania, ciąży obowiązek podejmowania takich działań, aby jego udział w postępowaniu nie stanowił zakłócenia konkurencji. W orzeczeniu Izba wskazuje wręcz, że od takiego wykonawcy wymaga się zachowania szczególnej staranności w zakresie podejmowanych działań w ramach tego postępowania, przejawiającej się chociażby powiadomieniem zamawiającego, że ten nie udostępnił innym wykonawcom wszystkich dokumentów postępowania, w których przygotowaniu brał udział wykonawca uczestniczący we wstępnych konsultacjach.
Nie można jednak wykluczyć sytuacji, w której uczestnictwo wykonawcy we wstępnych konsultacjach, a następnie jego ubieganie się o udzielenie zamówienia, będzie tak dalece zakłócać konkurencję, że jedynym środkiem zapobiegawczym okaże się wykluczenie tego wykonawcy z postępowania. Zgodnie z art. 84 ust. 2 ustawy p.z.p. wykonawca zaangażowany w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia podlega wykluczeniu z tego postępowania wyłącznie w przypadku, gdy spowodowane tym zaangażowaniem zakłócenie konkurencji nie może być wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału w tym postępowaniu. Przed wykluczeniem wykonawcy zamawiający zapewnia temu wykonawcy możliwość udowodnienia, że jego zaangażowanie w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji. Należy zatem podkreślić, że możliwość wykluczenia takiego wykonawcy na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 6 ustawy p.z.p. stanowi swoiste ultima ratio, gdy zakłócenia konkurencji wynikającego z wcześniejszego zaangażowania nie da się wyeliminować w inny sposób niż tylko poprzez wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowania o udzielenie zamówienia. W pierwszej kolejności bowiem, jak już wskazano, zarówno zamawiający, jak i uczestniczący we wstępnych konsultacjach wykonawca, powinni urzeczywistnić przytoczone środki zapobiegające zakłóceniu konkurencji.
