Kancelaria uzyskała korzystne dla naszego Klienta rozstrzygnięcie Sądu Okręgowego dotyczącego self- cleaningu. Sprawa ta wieńczy wielomiesięczne zmagania Klienta o wykazanie, że skutecznie się oczyścił i może bez obaw startować w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego.
Nietrudno sobie wyobrazić, że pojawienie się w ofercie wyjaśnień składanych w ramach self-cleaningu stanowiło przyczynek dla konkurujących o zamówienia wykonawców do podjęcia próby zdyskredytowania naszego Klienta w oczach zamawiających. Walka konkurencyjna kończyła się wielokrotnie w Krajowej Izbie Odwoławczej. Wszystkie tego typu sprawy zakończyły się korzystnie dla naszego Klienta już w pierwszej instancji, poza jedną, która wymagała złożenia skargi.
W dniu 13 grudnia 2023 r. Sąd uwzględnił skargę Kancelarii stwierdzając naruszenie przez zamawiającego art. 110 ust. 1 w zw. z art. 110 ust. 2 pkt 1 w zw. z art. 110 ust. 2 pkt 3 lit. a w zw. z art. 110 ust. 3 w związku z art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit a ustawy Prawo zamówień publicznych. Tym samym Sąd nie podzielił wcześniejszego stanowiska zamawiającego, jak i KIO, jakoby nie doszło do skutecznego samooczyszczenia dokonanego przez Klienta.
Wyrok ten należy uznać za pozytywny nie tylko pod kątem jednostkowego rozstrzygnięcia, ale także dla samej instytucji self-cleaningu.
Po pierwsze bowiem Sąd uznał, że instytucja samooczyszczenia to uprawnienie wykonawcy – do udowodnienia zamawiającemu, że podjął starania w celu wykazania swojej rzetelności.
Po drugie, Sąd wskazał, że także przy badaniu wyjaśnień i dowodów złożonych w celu samooczyszczenia należy kierować się zasadami oceny dowodów, w tym odnosząc do logiki i doświadczenia życiowego, oraz dokonywać tej oceny wszechstronnie, a nie dowolnie i wybiórczo. Przede wszystkim zaś – nie można samooczyszczenia uznać za nieprawidłowe bez jakikolwiek oceny merytorycznej, a zamawiający powinien dokonać dogłębnej analizy złożonych wyjaśnień.
Po trzecie, w kwestii znaczenia procedury samooczyszczenia Sąd podzielił poglądy prezentowane w piśmiennictwie, zgodnie z którymi wykonawca powinien wykazać, że podjął środki konkretne i odpowiednie do zapobieżenia występowaniu zdarzeń niepożądanych w przyszłości, mające przełożenie na rzeczywistą sytuację wykonawcy. Ponadto wskazał, że, mimo iż w przepisie zastosowano koniunkcję, wykładnia funkcjonalna nakazywałaby, aby za wystarczające uznać działania w takim zakresie, w jakim są one niezbędne do eliminowania przyszłych naruszeń. Środki podejmowane w ramach samooczyszczenia powinny więc być następcze w stosunku do negatywnego zdarzenia oraz uprzednie w stosunku do kolejnego uczestnictwa w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Ponadto powinny charakteryzować się wiarygodnością oraz tym, że są odpowiednie do rodzaju naruszenia. W każdym przypadku ocena, czy środki są wystarczające i odpowiednie, wymaga dogłębnej analizy stanu faktycznego oraz wzięcia pod uwagę wszelkich okoliczności.
Po czwarte, Sąd potwierdził, że w przypadku powzięcia przez Zamawiającego wątpliwości w zakresie przedstawionego samooczyszczenia, zasadne jest zastosowanie procedury wyjaśnień i uzupełnień, o której mowa w art. 128 ustawy Pzp. Jest to bowiem dokument mieszczący się w kategorii oświadczeń i dokumentów podmiotowych potwierdzających brak wykluczenia – stanowi on załącznik do JEDZ lub do oświadczenia o braku podstaw wykluczenia. Jako taki powinien zatem podlegać procedurze sanacyjnej i naprawczej, której stosowania do self-cleaningu ustawodawca nie wyłączył.
Po piąte, w zakresie przesłanki wymaganej dla oczyszczenia wykonawcy w postaci naprawienia lub zobowiązania się do naprawienia szkody Sąd podzielił wcześniej prezentowane stanowiska, że skoro ze stanu faktycznego sprawy nie wynika poniesienie szkody ani nałożenie na wykonawcę kary, to obowiązek wykazania spełnienia tej przesłanki nie ma przełożenia na stan faktyczny sprawy, a brak szkody oznacza w konsekwencji, iż przesłanka egzoneracyjna z art. 110 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp musi być uznana za spełnioną.
Po szóste, w zakresie przesłanki samooczyszczenia wynikającej z art. 110 ust. 2 pkt 3 lit. a ustawy Pzp Sąd wskazał, że wynikiem przeprowadzonego przez wykonawcę dochodzenia lub kontroli powinno być zidentyfikowanie przyczyn, zakresu i skutków stwierdzonych nieprawidłowości, a także sformułowanie zaleceń lub wniosków dotyczących usunięcia nieprawidłowości oraz zastosowania środków technicznych, organizacyjnych lub kadrowych, odpowiednich dla zapobiegania dalszym nieprawidłowościom, podanych przykładowo w art. 110 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Ponieważ wyliczenie jest przykładowe, nie wszystkie wymienione środki są konieczne lub wystarczające do wykazania rzetelności. Działania zapobiegawcze zawsze muszą być dostosowane do okoliczności konkretnego przypadku.
W badanej sprawie Sąd uznał, że zamawiający w uzasadnieniu swojej decyzji o odrzuceniu oferty pominął opisane w samooczyszczeniu okoliczności, nie biorąc przy tym pod uwagę okoliczności związanych z prowadzeniem przez wykonawcę działalności gospodarczej i obowiązkiem realizacji zobowiązań umownych. Poza tym zamawiający nie wskazał – i trudno wskazać – jakie inne środki zaradcze miałby przedstawić wykonawca, aby zamawiający uznał je za wystarczające. Ponadto, gdy zamawiający uznał, że przedstawione wyjaśnienia nie są wystarczające, to powinien podjąć określone działania, w ramach których mógłby ubiegać się o uzyskanie dodatkowych wyjaśnień.
Po siódme, Sąd zgodził się także z zarzutem naruszenia przez KIO art. 555 ustawy Pzp uznając, że Izba w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku wskazała na przesłankę uznania self-celaningu za nieprawidłowy i nieskuteczny z przyczyn, które w ogóle nie zostały wskazane przez zamawiającego jako podstawa odrzucenia oferty, a tym samym nie były podnoszone w toku postępowania odwoławczego.
Klienta reprezentowały r.pr. Joanna Presz-Król i r.pr. Anna Packo
Wyrok z 13.12.2023 r., sygn. XXIII Zs 100/23
